Domare Anthony Kennedy utsågs till Högsta Domstolen av Ronald Reagan, och har varit en besvikelse för många republikaner under sina snart trettiofem år på bänken. Det är precis som det ska vara. HD får inte bli en förutsägbar förlängning av partipolitiken. Många tror att han kommer att vara den avgörande – ”den femte” – rösten i utslaget om Obamacare. (Det spekuleras också i att chefsdomaren John Roberts, och kanske någon ytterligare konservativ domare, kommer att rösta med majoriteten om Obamacare överlever, för att sålunda undvika ett 5-4-utslag och kritik om att domarna röstat politiskt.)

I går funderade Kennedy längs intressanta banor. Först frågade han ut regeringens advokat Donald Verrilli Jr på ett sätt som indikerade att Kennedy nog tyckte att Obamacare gick för långt. Kan staten tvinga människor att köpa mobiltelefoner? Kan den tvinga människor att köpa begravningsförsäkring? Sedan kastade han ut en egen fundering: Kanske har delstaterna rätt i att det individuella mandatet är en unik konstruktion som går ut på att tvinga människor att köpa något de inte nödvändigtvis vill köpa, men kanske är det så att försäkringsmarknaden också är unik, på ett sätt som rättfärdigar det individuella mandatets brott mot the commerce clause.

Chefsdomare Roberts tycktes inte se den poängen. Om Kongressen kan reglera allt människor köper med en enkel betalningskonstruktion som alibi, då brister alla dammar: ”Accepterar vi den principen då förstår jag inte varför Kongressens makt är begränsad.” I dag är det sjukförsäkring och ”sedan är det något annat”.

Roberts: ”Nå, det är ju avgörande hur man definierar marknaden. Om jag förstår lagen rätt, de behandlingar som ni kräver att människor köper inkluderar, måste inkludera täckning för graviditet och vård av nyfödda, omvårdnad av barn och behandling för människor som använder receptbelagda mediciner. Jag tycker det verkar som om ni inte kan hävda att alla kommer att behöva behandling som involverar receptbelagda mediciner eller vård av barn, och ändå är det del av det ni kräver av dem att de köper. Ni kan inte påstå att alla kommer att befinna sig på marknaden för receptbelagda mediciner och ändå kräver ni av människor att de försäkrar sig för detta.”

Det kokar med andra ord ner till broccoli, och en poäng som halva den här bloggen gjort tidigare, och andra halvan avfärdat.

Paul Clement argumenterade för delstaterna, och fick i går enormt mycket beröm för sin framställan. Däremot var det många som uttryckte närmast klentrogenhet inför den insats som gjordes av regeringens advokat, Don Verrilli Jr. Jag har till och med sett konspirationsteorier som gick ut på att Verrilli var medvetet usel för att Obamacare ska förlora – så att Obama kan återkomma under sin andra period med ett förslag som innehåller det han inte fick igenom med Obamacare, nämligen att staten ska stå för sjukförsäkringen, s.k. single-payer health care.

Det verkar som en löjlig teori. Andra menade att Verrillis insats helt enkelt var svag på grund av att han har en mycket svår princip att försvara. Verkar rimligare.

Efter två dagar är kommentatorerna överens om en del saker. För det första, domstolens fyra liberala domare – Ruth Bader Ginsburg, Stephen Breyer,  Sonia Sotomayor och Elena Kagan – tycks inte tveka, de kommer att rösta för Obamacare. Domstolens tre mest konservativa domare – Sam Alito, Antonin Scalia och Clarence Thomas – tycks inte heller tveka, de kommer att rösta emot Obamacare. Saken står och faller med Roberts och Kennedy, och känslan efter Dag 2 är att de lutar åt att rösta ner Obamacare, men ingen känner sig övertygad om detta. Framför allt är man alltså osäker på Kennedy. Kan han övertygas om att det individuella mandaten medför en princip som begränsar statens makt?