Sista dagen i Högsta Domstolens behandling av Obamacare blev till sitt väsen mer politisk och mindre principiell än Dag 1 och Dag 2. Frågorna som diskuterades var, för det första, huruvida hela Patient Protection and Affordable Care Act faller om det individuella mandaten bedöms grundlagsvidrigt och, för det andra, om lagens utvidgning av Medicaid innehåller ett element av federal utpressning gentemot delstaterna.

Argumenten för att slänga ut hela lagen med det individuella mandatet har varit lite olika. Ett resonemang gick ut på att Kongressen inte skulle ha röstat igenom lagen alls utan det individuella mandatet. Ett annat tittar på själva lagen, och konstaterar att den står strukturellt på det individuella mandatet, och faller om man tar bort det.

Domare Sonia Sotomayor menade att det skulle vara att överutnyttja den juridiska makten att kasta ut hela lagen. Hon har en mycket god poäng. Ska HD titta på de politiska och praktiska konsekvenserna av sina beslut? Egentligen inte. Om den finner aspekter av lagen grundlagsvidriga ska dessa kastas ut, men att ta ansvar för konsekvenserna faller på Kongressen.

Domare Antonin Scalia diskuterade istället den politiska verkligheten, på en ovanligt praktisk detaljnivå: ”Man kommer inte att få sextio röster i Sentaten att upphäva resten.” Men bör det påverka beslutet?

Domare Ruth Bader Ginsburg förklarade att den praktiska frågan gäller huruvida domstolen ska krossa lagen eller rädda den, och menade att den ”mer konservativa attityden vore att rädda den, hellre än att slänga ut allt”. Det har hon såklart rätt i på sätt och vis (trots att hon är motsatsen till konservativ), men argumentet hade varit starkare om lagen faktiskt hade trätt i kraft och hunnit verka i några decennier. Nu är den fortfarande mest något som finns på pappret. Exempelvis dröjer det två år innan det individuella mandatet träder i kraft.

Domare Anthony Kennedy förde fram ett annat och fullkomligt politiskt och praktiskt argument för att kasta ut hela lagen. Vad händer på försäkringsmarknaden om det individuella mandatet försvinner, men lagen fortsatt kräver av försäkringsbolagen att de inte tar hänsyn till pre-existing conditions och tappar rätten att avvisa kunder? Svaret är att den kostnaden kommer att tas ut av kudnerna. I klarspråk: alla har rätt till försäkring, men många kommer inte att ha råd. Möjligen är slutsatsen av det att dessa krav också faller med det individuella mandatet, medan resten av lagen kvarstår.

Vad beträffar frågan om Medicaid – alltså federala pengar som delstaterna fördelar till sjukvård åt fattiga och handikappade – gäller frågan följande: Enligt Obamacare ska delstaterna utvidga Medicaid. Om de inte gör detta får de inte del av de federala pengar som är avsedda till detta syfte. Så lång är allt gott och väl. Men finns det också ett hot om att alla federala pengar som är öronmärkta för Medicaid kan försvinna? I sådana fall har delstaterna inget val, de måste acceptera Obamacares utvidgning. Med andra ord utpressning.

På en direkt fråga om det var möjligt att en delstat som inte gick med på utvidgningen kunde bli av med alla pengarna hade regeringens advokat inget svar att ge, vilket tycktes få chefsdomare John Roberts att reagera. För övrigt var känslan att domstolen var relativt oemottaglig för utpressningsargumentet. Praktiken för HD är att ta stor hänsyn till traditionen, och delstaterna har tagit emot pengar för Medicaid sedan 1930-talet. De har alltid varit villkorade. Vad är den väsentliga skillnaden den här gången?

Chefsdomare John  Roberts: ”Jag tycker det verkar som om de har kompromissat med sin status som oberoende suveräner på grund av att de är så beroende av vad den federala regeringen har gjort.”

Min tolkning av Roberts olika uttalanden är att han hade förklarat Medicaid grundlagsvidrigt på 1930-talet, men inte i dag.

Kommentarerna efter Dag 3 var att domstolen lutade åt att kasta ut hela lagen om det individuella mandatet faller, men att saken inte är avgjord. Samma osäkerhet gällde Medicaid-frågan, där uppfattningen var att HD nog kommer att avfärda klagan om federal utpressning.

Man ska också komma ihåg att den här processen nu går in i det viktigare skeendet. På fredag kommer domarna att träffas för att diskutera saken emellan sig, och försöka övertyga varandra. Att dra långtgående slutsatser av de muntliga förhandlingarna i rätten är farligt, det är inte ovanligt att beslutet som fattas bakom stängda dörrar överraskar uttolkarna. Efter fredagen kommer domarna att skriva utlåtanden och dessa ska sedan finslipas i en lång, intern process. Det är först då som det visar sig om deras tankar håller streck i förhållande till varandras argument, till rättstraditionen, till grundlagen och till tidigare, egna positioner.

Politiskt tror jag att det vore en seger för republikanerna om det individuella mandatet kastas ut, medan resten behålls. Flera enskilda inslag i Obamacare är populära. Om rubbet avfärdas kommer det att vara lättare för demokraterna att utmåla republikanerna som partiet som inte bryr sig om att det finns människor som saknar sjukvård.

De liberala domarna Ginsburg och Sotomayor tycks förespråka just den lösningen, medan de konservativa domarna tycks tänka tvärtom. Det är möjligen ett uppmuntrande tecken på att domarna faktiskt inte är så politiska som de ibland anklagas för att vara. Däremot starkt ideologiska, i den termens goda bemärkelse: värderingsdrivna.

Här är min inledande text om vad grundkonflikten gäller.